EL DELITO DE OMISIÓN O RETARDO DE FUNCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Comentario al Artículo 244 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General – (Perú)

Autor: José María Pacori Cari

El Artículo 244 de la Ley 27444 establece que “El Ministerio Público, a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de omisión o retardo de función, deberá determinar la presencia de las siguientes situaciones: a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público.”

Comentario

El artículo 244 de la Ley 27444 se encuentra ubicado en el Título V de la Ley 27444 denominado “De la Responsabilidad de la Administración Pública y del Personal a su Servicio” y trata sobre la responsabilidad penal de las autoridades administrativas en la tramitación del procedimiento administrativo. El texto inicial de la Ley 27444 no contemplaba el artículo 244, siendo que posteriormente se incorpora este artículo a través de la Ley 28187 publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 09 de marzo de 2004.

I.- El delito de omisión y retardo de función en el Código Penal

Sin embargo, para efectos de comprender lo dispuesto en el artículo 244 es importante comprender el delito de omisión o retardo de función previsto en el Código Penal. El Artículo 377 del Código Penal Peruano establece lo siguiente: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”. Este es el tipo penal que se debe de conocer antes de aplicar lo dispuesto en el artículo 244 comentado.

Si hacemos un análisis del tipo penal previsto en el Código Penal tenemos lo siguiente:

II.- Análisis del tipo penal previsto en el Código Penal

A.- El sujeto activo de este delito es un funcionario público, por lo que surge la pregunta ¿qué debemos entender por funcionario público?  El Artículo 425 del Código Penal establece que “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.” De esta manera, tenemos que el término “funcionario público” para el caso de la responsabilidad penal tiene un amplio contenido.

B.- Los verbos que implica este tipo penal son: Omitir es abstenerse de hacer algo; pasar en silencio (Véase Diccionario de la Lengua Española Vigésima Segunda Edición); Rehusar es no querer o no aceptar algo (Véase Diccionario…); y, Retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar (Véase Diccionario…)

C.- ¿Qué es “acto de su cargo”?, esto significa que no comete delito el funcionario al que se le exige un acto que no es de su cargo, por ejemplo, no podemos pedir la emisión de un Informe legal al Jefe de Personal de una Institución por cuanto esta labor correspondería a la Oficina de Asesoría Jurídica, en muchos casos es posible recurrir el Manual de Organización de Funciones (MOF) para determinar las funciones de un servidor público.

D.- Se usa el término “ilegalmente” lo que significa que la conducta es no-legal, debe ser contraria a la ley, debe verificarse la norma legal que ha sido contravenida.

III.- Situaciones especiales en el procedimiento administrativo

Ahora, para el caso del procedimiento administrativo, se requiere que el Ministerio Público determine la existencia de las siguientes situaciones:

1.- Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. ¿Cuál es este plazo? El plazo general y común que se exige es el previsto en el Artículo 142 de la Ley 27444 que establece “No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.” Estos treinta días se calculan como hábiles, no ingresan en el cálculo los días feriados, no laborable, sábados ni domingos. Un punto importante es que este plazo sólo puede ser ampliado por una norma con rango de ley, por lo que los plazos previstos en un Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) que excedan este plazo son ilegales al contravenir una ley (un claro ejemplo de esta ilegalidad lo encontramos en el TUPA de la ONP que establece un plazo de un año y seis meses para resolver una solicitud de otorgamiento de pensión)

2.- Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público. De esta norma podemos verificar que el consentimiento no debe ser tácito sino expreso, por ejemplo, el uso del silencio administrativo positivo que requiere de la presentación de una declaración jurada para reconocer la existencia de un acto administrativo, es un caso de consentimiento expreso. Por otro lado, si el administrado hace uso del silencio administrativo negativo manifiesta su no consentimiento entendiendo que se ha emitido una resolución que desestima su pedido. (Comentario hecho por José María Pacori Cari)

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