EL DELITO DE OMISIÓN O RETARDO DE FUNCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Comentario al Artículo 244 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General – (Perú)

Autor: José María Pacori Cari

El Artículo 244 de la Ley 27444 establece que “El Ministerio Público, a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de omisión o retardo de función, deberá determinar la presencia de las siguientes situaciones: a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público.”

Comentario

El artículo 244 de la Ley 27444 se encuentra ubicado en el Título V de la Ley 27444 denominado “De la Responsabilidad de la Administración Pública y del Personal a su Servicio” y trata sobre la responsabilidad penal de las autoridades administrativas en la tramitación del procedimiento administrativo. El texto inicial de la Ley 27444 no contemplaba el artículo 244, siendo que posteriormente se incorpora este artículo a través de la Ley 28187 publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 09 de marzo de 2004.

I.- El delito de omisión y retardo de función en el Código Penal

Sin embargo, para efectos de comprender lo dispuesto en el artículo 244 es importante comprender el delito de omisión o retardo de función previsto en el Código Penal. El Artículo 377 del Código Penal Peruano establece lo siguiente: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”. Este es el tipo penal que se debe de conocer antes de aplicar lo dispuesto en el artículo 244 comentado.

Si hacemos un análisis del tipo penal previsto en el Código Penal tenemos lo siguiente:

II.- Análisis del tipo penal previsto en el Código Penal

A.- El sujeto activo de este delito es un funcionario público, por lo que surge la pregunta ¿qué debemos entender por funcionario público?  El Artículo 425 del Código Penal establece que “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.” De esta manera, tenemos que el término “funcionario público” para el caso de la responsabilidad penal tiene un amplio contenido.

B.- Los verbos que implica este tipo penal son: Omitir es abstenerse de hacer algo; pasar en silencio (Véase Diccionario de la Lengua Española Vigésima Segunda Edición); Rehusar es no querer o no aceptar algo (Véase Diccionario…); y, Retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar (Véase Diccionario…)

C.- ¿Qué es “acto de su cargo”?, esto significa que no comete delito el funcionario al que se le exige un acto que no es de su cargo, por ejemplo, no podemos pedir la emisión de un Informe legal al Jefe de Personal de una Institución por cuanto esta labor correspondería a la Oficina de Asesoría Jurídica, en muchos casos es posible recurrir el Manual de Organización de Funciones (MOF) para determinar las funciones de un servidor público.

D.- Se usa el término “ilegalmente” lo que significa que la conducta es no-legal, debe ser contraria a la ley, debe verificarse la norma legal que ha sido contravenida.

III.- Situaciones especiales en el procedimiento administrativo

Ahora, para el caso del procedimiento administrativo, se requiere que el Ministerio Público determine la existencia de las siguientes situaciones:

1.- Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. ¿Cuál es este plazo? El plazo general y común que se exige es el previsto en el Artículo 142 de la Ley 27444 que establece “No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.” Estos treinta días se calculan como hábiles, no ingresan en el cálculo los días feriados, no laborable, sábados ni domingos. Un punto importante es que este plazo sólo puede ser ampliado por una norma con rango de ley, por lo que los plazos previstos en un Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) que excedan este plazo son ilegales al contravenir una ley (un claro ejemplo de esta ilegalidad lo encontramos en el TUPA de la ONP que establece un plazo de un año y seis meses para resolver una solicitud de otorgamiento de pensión)

2.- Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público. De esta norma podemos verificar que el consentimiento no debe ser tácito sino expreso, por ejemplo, el uso del silencio administrativo positivo que requiere de la presentación de una declaración jurada para reconocer la existencia de un acto administrativo, es un caso de consentimiento expreso. Por otro lado, si el administrado hace uso del silencio administrativo negativo manifiesta su no consentimiento entendiendo que se ha emitido una resolución que desestima su pedido. (Comentario hecho por José María Pacori Cari)

Si desea un modelo de escrito sobre este asunto visítenos en MODELO DE DENUNCIA DE OMISIÓN

LEY 2341: ¿QUÉ ES EL ACTO ADMINISTRATIVO EN BOLIVIA?

ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO

LÍNEA: ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

 

La Ley 2341 – Ley de Procedimiento Administrativo – (Bolivia) en su artículo 27 establece lo siguiente: “Se considera acto administrativo, toda declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado. Es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo.”

En mérito a esta definición podemos indicar lo siguiente:

 

1.   El acto administrativo es una declaración. Esto significa que es una manifestación de voluntad expresa que puede ser verbal o escrita. El acto administrativo no es una manifestación de voluntad tácita, la figura de la manifestación de la voluntad tácita resulta utilizable en el caso del silencio administrativo. Si bien un acto administrativo debe ser escrito (principio de escritoriedad), no es menos cierto que se emita un acto administrativo de manera verbal, pasible de ser impugnado.

2.   El acto administrativo es una disposición. En efecto un acto administrativo no sólo “declara” derechos u obligaciones sino que “dispone” la realización de determinadas conductas u omisiones a cargo de los administrados (ya sean estos personas naturales, jurídicas o entidades del Estado)

3.   El acto administrativo es una decisión. En efecto, el acto administrativo necesariamente tiene que “decidir” sobre estimar o desestimar un pedido, se toma una decisión.

4.   El acto administrativo lo emite la administración pública. La administración pública debe ser entendida como una pluralidad de administraciones públicas, incluso debe de tomarse en cuenta aquellas entidades que prestan o realizan funciones públicas o servicios administrativos, en este último caso, debe de verificarse la entidad especial y su regulación.

5.   El acto administrativo es de alcance general. Significa que las normas reglamentarias que no se refieren en expreso a un administrado determinado, son consideradas actos administrativos en tanto afecten derechos de los administrados.

6.   El acto administrativo es de alcance particular, cuando decide sobre un pedido concreto de un administrado o administrados determinados.

7.   El acto administrativo es emitido en ejercicio de potestades administrativas, esto significa que deriva de la función pública en tanto poder que otorga el Estado para ejercer la administración pública (en este caso, se entiende la administración pública como función estatal)

8.   El acto administrativo es emitido en ejercicio de potestades administrativas normadas. En atención al principio de legalidad la autoridad administrativa sólo puede hacer aquello que le este expresamente autorizado o permitido.

9.   El acto administrativo es emitido en ejercicio de potestades administrativas discrecionales. Las facultades que otorgan las normas a las autoridades administrativas requieren complementarse para su ejercicio, de tal manera que si la ley dispone, por ejemplo, que no es posible actuar negligentemente en la función pública, se genera la discrecionalidad dentro de la legalidad de determinar los casos de negligencia.  

10.               El acto administrativo produce efectos jurídicos sobre el administrado. Debe entenderse también sobre “administrados” en el caso de interés colectivo o interés difuso. En el caso del acto administrativo de alcance general el mismo debe de afectar a un administrado en concreto.

11.               El acto administrativo es obligatorio. Una vez emitido el acto administrativo pasa a formar parte del ordenamiento jurídico y la pirámide normativa que encabeza la Constitución. En tanto norma jurídica positiva es impuesta a los ciudadanos.

12.               El acto administrativo es exigible. El cumplimiento de un acto es exigible por los administrados.

13.               El acto administrativo es ejecutable. En atención al principio de autotutela para ejecutarse un acto no se requiere recurrir al Juez o a la fuerza pública, la misma administración pública cuenta con órganos que tienen por finalidad ejecutar los actos administrativos.

14.               El acto administrativo se presume legítimo. Esto es el principio de presunción de legitimidad, por el cual un acto administrativo se presume válido mientras no se declare su nulidad por autoridad competente.

(Para efectos de investigación, no olvide mencionar la fuente: AUTORES: ENRIQUE CARI SUNCHURI y JOSÉ MARÍA PACORI CARI. En: corporacionhiramservicioslegales.blogspot.com. Entrada: “LEY 2341: ¿QUÉ ES EL ACTO ADMINISTRATIVO EN BOLIVIA?”, fecha 15-09-2012)

EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES

En esta entrada compartiremos algo sobre el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales. El Artículo 26, inciso 2, de la Constitución política del Perú establece que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.”

Definición

Por este principio se expresa la imposibilidad jurídica del trabajador de disponer de los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce. Es la imposibilidad de renunciar a beneficios laborales establecidos por normas imperativas (leyes, reglamentos, convenios colectivos).

Sustento social

Este principio se sustenta en la premisa que todo trabajador está en desventaja ante su empleador. Esta especial protección responde a la situación de desventaja, por la cual el trabajador podría ser obligado directa o indirectamente ha aceptar concesiones a favor de su empleador, que  implicarán la renuncia de derechos constitucionalmente reconocidos y considerados como derechos mínimos.

Mínimos legales

La irrenunciabilidad de derechos debe ser entendida como la imposibilidad de pactar por debajo de aquellos mínimos establecidos legalmente. No es posible pactar por debajo de aquellos derechos laborales mínimos que nuestro ordenamiento jurídico contempla. Ni el mismo titular del derecho puede disponer libremente de estos derechos laborales, que tienen el carácter de alimentarios. Entonces aquellas remuneraciones y beneficios sociales que se encuentren sobre los mínimos legales y la vez respetan lo establecido en los convenios colectivos podrán ser materia de disposición.

Derechos renunciables

Por otra parte, se indica que pueden ser materia de renuncia:

1.   Los derechos nacidos de contratos individuales de trabajo, consideramos siempre y cuando no se afecte la dignidad del trabajador

2.   Los derechos nacidos de una costumbre, siempre y cuando no se haya producido una permanencia en el tiempo que haga irrazonable su renuncia

3.   Los derechos cuya acción judicial haya prescrito, recordemos que la prescripción de la acción hace imposible la acción judicial pero el derecho persiste, no siendo este el caso de la caducidad donde derecho y acción desaparecen.

4.   Los derechos por encima de los mínimos legales, cuando, por ejemplo, se otorga una gratificación que es el doble de una remuneración, se podrá renunciar respecto del exceso del derecho que consiste en una remuneración íntegra.

5.    Los derechos inciertos, es decir, respecto de aquellos derechos que no es posible establecer de manera clara su origen

6.   Los hechos que inciden sobre la relación laboral, por ejemplo llegar a un acuerdo sobre la fecha de ingreso a trabajar del trabajador.

En conclusión, son derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonomía privada o de normas que establecen mínimos a la autonomía privada.

Derechos derivados de la convención colectiva

Los derechos laborales alcanzados a través de una convención colectiva también están protegidos por el principio de irrenunciabilidad de derechos, esto debido al carácter normativo de las cláusulas del convenio colectivo, puesto que los convenios colectivos son considerados parte de las fuentes del derecho peruano. Si bien el artículo 26, inciso 2, de la Constitución establece que son irrenunciables los derechos que reconoce la Constitución y la ley, el Artículo 28, inciso 2, segundo párrafo, de la Constitución establece que “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.” De esto se justifica que también los derechos nacidos de un convenio colectivo son irrenunciables. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y ARMANDO FUENTES ARANGO)

EL ACTO ADMINISTRATIVO

El Artículo 1, numeral 1.1, de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General – (Perú) establece que “Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.”

Del artículo anterior se tiene que en el Perú cuando se habla de acto administrativo se entiende una declaración unilateral de voluntad que crea efectos concretos sobre una situación jurídica del administrado o grupo de administrados. De esta definición se verifica que un acto administrativo en el Perú no es un contrato administrativo, porque este acto implica la existencia de dos voluntades la de la Administración pública y la del Administrado. Asimismo, el acto administrativo al afectar situaciones concretas, no tiene efectos generales por lo que los Reglamentos (por ejemplo, una directiva) no son actos administrativos. (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)