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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO URGENTE
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO URGENTE
José María Pacori Cari
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho
Administrativo
Profesor de Derecho Administrativo de la UJCM -
Arequipa
El proceso contencioso administrativo urgente es un proceso contencioso administrativo de tutela efectiva de
derechos que como medida urgente pretende restablecer situaciones jurídicas de
los administrados a través del control jurídico de las actuaciones de la
Administración Pública. Es la vía ideal en sustitución de los proceso constitucionales de amparo y cumplimiento.
Pretensiones
que tutela
En el proceso contencioso administrativo
de urgencia se pueden tramitar las
siguientes pretensiones: 1) el cese de cualquier actuación material que
no se sustente en acto administrativo. La actuación material implica
las acciones que en la vida real realiza la Administración Pública para
ejecutar sus actos administrativos, por ejemplo, cuando las enfermeras de un
puesto de salud caminan por la calle y encuentran a un niño que no habría sido
vacunado y lo vacunan, desde el momento en que esta servidora pública
(enfermera) se interrelaciona con el Administrado (niño) debidamente
representado (madre), se producen actuaciones materiales, si la vacuna es por
una enfermedad no esencial y que carece a una resolución administrativa que la
avale, estaremos ante una actuación material no sustentada en acto
administrativo;
2) el cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la
que se encuentre obligada por mandato de la ley o acto administrativo firme.
Esta pretensión es la que se denomina proceso contencioso administrativo de
cumplimiento por su similitud con el proceso constitucional de cumplimiento.
Esta pretensión se dará cuando la administración pública omite ejecutar una ley
o un acto administrativo, es decir, no inicia las actuaciones materiales para
que lo dispuesto en la ley o acto administrativo se materialicen en la realidad;
y,
3) las relativas a materia previsional en cuanto se refieren al contenido
esencial del derecho a la pensión. Las pretensiones sobre materia
previsional debido al carácter residual de los procesos constitucionales no
encontraron tutela por lo que se hizo necesario mejorar su protección en la vía
ordinaria, como es el caso del proceso contencioso administrativo de urgencia.
Se indica que esta pretensión de urgencia será en el caso que se afecte el
contenido esencial del derecho a la pensión, en caso de no referirse al
contenido esencial se tramitará en la vía del proceso especial.
Requisitos
Establecido qué pretensiones tutela el
proceso contencioso administrativo de urgencia, es importante precisar sus
requisitos. Estos requisitos deben de ser concurrentes, esto significa que
deben de juntarse en el mismo tiempo y lugar:
1) existencia de un interés
tutelable, cierto y manifiesto, esto significa que debe de existir una
inclinación de ánimo hacia algo que requiere la defensa de una persona respecto
de otra de manera indubitable y al descubierto, no existe este requisito si el
interés es dudoso o requiere de búsqueda se vemos la demanda y sus recaudos;
2)
existencia
de necesidad impostergable de tutela, el requerimiento de defensa de
una persona respecto de otra es de imposible sustracción y no puede ser
atrasado en el tiempo, cuando se lea la demanda y se observan los recaudos, nos
damos cuenta que si no solucionamos el problema en ese momento pasará algo malo
por cuanto existe un peligro inminente de daño; y,
3) debe ser la única vía eficaz para
la tutela al derecho invocado, la defensa de una persona respecto de
otra debe tener la capacidad de lograr el efecto que se desea, si los procesos
constitucionales están sustentados por el principio de residualidad, la vía
idónea para el control jurídico de las actuaciones de la Administración Pública
será el proceso contencioso administrativo, este requisito se refiere al caso
de sí el proceso especial contencioso administrativo es mejor que el proceso de
urgencia.
Etapas
del proceso
Hemos establecido lo que se puede pedir
en este proceso y los requisitos que se requieren para que proceda, por lo que
es necesario indicar las etapas que sigue este proceso:
1) el administrado afectado presenta
su demanda contencioso administrativa de medida urgente al Juez
Especializado en lo Contencioso Administrativo, en su defecto, al Juez
Especializado en lo Civil o Mixto, si la materia es laboral o previsional se
presentará ante el Juez Especializado en lo Laboral; 2) el Juez emite un auto que es la
resolución que resuelve admitir la demanda y corre traslado de la misma
a los demandados, en el caso que no se reúnan los requisitos de tutela urgente
se admitirá la demanda en la vía especial y no urgente, el auto admisorio se
notifica al o los demandados;
3) el demandado tiene el plazo de tres días
hábiles para absolver la demanda, la norma indica absolución de la
demanda no indicando contestación, sin embargo, esta absolución puede observar
los requisitos de la contestación de la demanda previstos en el Código Procesal
Civil, por lo que se le puede denominar contestación;
4) con o sin absolución de la
demanda, en el plazo de cinco días el Juez emitirá la Sentencia, existe
la norma general en el proceso contencioso administrativo que indica que antes
emitir sentencia el Ministerio Público debe de emitir dictamen fiscal[1],
sobre esto la Conclusión del Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso
Administrativo, realizado en Arequipa, Tema 2, ha indicado que en los procesos
urgentes no es necesario que el Ministerio Público emita dictamen fiscal, compartimos
este criterio en el entendido que la remisión del expediente judicial al Ministerio
Público afectaría su carácter de urgente;
5) emitida la sentencia, está será
notificada a las partes, quienes se consideren desfavorecidos tendrán
el plazo de cinco (5) días hábiles para presentar recurso de apelación,
el Juez concederá el recurso de apelación con efecto suspensivo, lo que
significa que los efectos de la sentencia se suspenden hasta que se resuelva la
apelación; y,
6) un detalle importante es que de obtenerse sentencia favorable
en segunda instancia, el proceso culmina no siendo posible interponer en contra
de esta sentencia recurso de casación, esta es una característica
adicional a la urgencia[2].
A continuación una explicación gráfica de lo indicado:
24/6/15
¿CÓMO SE PUEDE SOLICITAR SE DEJEN SIN EFECTOS ACUERDOS MUNICIPALES?
¿CÓMO SE PUEDE SOLICITAR SE DEJEN SIN EFECTOS
ACUERDOS MUNICIPALES?
Modelo de Solicitud de dejar sin efecto acuerdos
municipales y reconsideración
Por
José María Pacori Cari
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho
Administrativo de la Universidad La Salle
Profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad José Carlos Mariátegui
Bueno, cuando
revisamos el art. 52 de la Ley Orgánica de Municipalidades podemos verificar
que la impugnación de los acuerdos municipales se realiza a través de la acción
contencioso administrativa, por lo que entendemos que el acuerdo municipal no
es una norma reglamentaria, ni tampoco una norma con rango de ley, es una
declaración administrativa. Por otro lado, el art. 51 indica que la
reconsideración de los acuerdos municipales
se hace a través del 20% de los
miembros hábiles del concejo. Esto aparentemente, imposibilitaría pedir la
reconsideración de acuerdos municipales, sin embargo, por el principio de
informalidad se debe de entender que las normas de procedimiento administrativo
se interpretan de manera favorable al administrado, por lo que si la
reconsideración es una facultad del administrado procedería su interposición
(por principio de libertad, lo que no está expresamente prohibido está
permitido). Sin embargo, Ud. no debe limitarse a pensar sólo en la
reconsideración, pues Ud. también tiene el interés legítimo de pedir se deje
sin efecto acuerdos municipales que considere afectan a la colectividad, esto
se hace en atención a la facultad que tiene el consejo municipal de dejar sin
efectos sus acuerdos (si la contravención al interés público o a una normas es
evidente, su pedido de reconsideración o que se deje sin efecto prosperará). Es
importante precisar que tenga cuidado con el plazo de treinta días que
establece la ley para iniciar una demanda contencioso administrativa contra un
acuerdo, podría ser que mientras Ud. espera pacientemente que resuelvan sus
pedidos pierda la oportunidad de presentar su demanda (claro si lo considera
necesario, sino considera la demanda, a esperar la respuesta). A continuación
se ofrece un escrito administrativo que tiene los dos pedidos tanto la
reconsideración como que se deje sin efecto, Ud. puede utilizarlo de la manera
que estime conveniente sin que piense que es la última palabra, como siempre se
ha cuidado se señalar las normas que sustentan nuestras afirmaciones. (AUTOR:
JOSÉ MARÍA PACORI CARI)
Modelo de impugnación administrativa de acuerdos
municipales
SUMILLA: SOLICITAMOS SE DEJE SIN EFECTO
ACUERDOS MUNICIPALES Y SE RECONSIDERE TRANSFERENCIA DE ADMINISTRACIÓN DE
LOCALES MUNICIPALES
SEÑORES MIEMBROS DEL CONSEJO MUNICIPAL DE LA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE (…)
El SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE (…) debidamente representado por su
Secretario General que suscribe la presente, actuando en interés difuso de la
colectividad y en defensa de los derechos de sus sindicalizados; a Ustedes,
respetuosamente, decimos:
I.- COMPETENCIA PARA ACCEDER A ESTE
PEDIDO
Conforme al
artículo 9, inciso 8 de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972 – “Corresponde
al concejo municipal: […] 8.- Aprobar, modificar o derogar las
ordenanzas y dejar sin efecto los
acuerdos.” DE ESTA MANERA, JUSTIFICAMOS NUESTRO PEDIDO DE QUE SE
DEJE SIN EFECTO TODOS LOS ACUERDOS MUNICIPALES QUE TIENEN QUE VER CON LA
TRANSFERENCIA DE LA ADMINSITRACIÓN DE LOCALES A UN EMPRESA MUNICIPAL.
II.- JUSTIFICACIÓN PARA SOLICITAR UNA
RECONSIDERACIÓN
El Art. IV,
numeral 1.6 de la Ley 27444 establece que “Las
normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados […]”. Asimismo,
el Art. 208 de la Ley 27444 establece que “Este recurso [reconsideración] es
opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de
apelación.” Conforme a estas normas, en nuestra calidad de administrados,
al no estar prohibido expresamente nuestro legítimo interés de pedir la
reconsideración de la transferencia de administración de locales, procedemos a
solicitar una reconsideración.
III.- EXPRESIÓN CONCRETA DE LO PEDIDO
Como
pretensiones administrativas indicamos las siguientes:
1.-
SOLICITAMOS se dejen sin
efecto todos los Acuerdos Municipales referidos a la transferencia en
afectación de uso de la administración del Teatro Municipal, Palacio
Metropolitano de Bellas Artes y Parque Acuático, todo ello por contravenir la
Ley Orgánica de Municipalidades y el Decreto Legislativo 1031.
2.-
SOLICITAMOS se reconsidere la
transferencia de la administración del Teatro Municipal, Palacio Metropolitano
de Bellas Artes y Parque Acuático, todo ello por contravenir la Ley Orgánica de
Municipalidades y el Decreto Legislativo 1031.
En caso de no
acceder a nuestro pedido, en defensa de la legalidad se pondrá en conocimiento
de las autoridades competentes (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo,
FONAFE, Superintendencia de Bienes Nacionales y Contraloría General de la
República), los actos contrarios a derecho que se pasan a exponer de forma
clara y precisa.
IV.- FUNDAMENTOS DE NUESTROS PEDIDOS
IV.1.- Contravención a negociaciones
colectivas
1.-
El Artículo 28 de la Constitución Política del Estado establece que “La
convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.”
2.-
Con fecha 10 de diciembre de 2014, se ha celebrado el “Acta de Acuerdo entre la
Municipalidad Provincial de (…) y el Sindicato de Obreros de la Municipalidad
Provincial (…)”
3.-
En el Primero acuerdo del Acta antes mencionada se indica el acuerdo aprobado y
firmado “No se privatizará los servicios de limpieza pública, parques y
jardines.”
4.-
De esta manera, la transferencia que se pretende realizar, inobserva una
convención colectiva celebrada con trabajadores de la Municipalidad Provincial
de (…), por lo que procede su reconsideración (anexamos copia de la referida
Acta), PUESTO QUE NO SE PUEDE PROCEDER A UN PRIVATIZACIÓN A TRAVÉS DE UNA TRANSFERENCIA
EN AFECTACIÓN EN USO DE LOCALES PÚBLICOS.
IV.2.- Contravención legal en cuanto a
la creación de empresas municipales
1.-
En diversos documentos se expresa lo siguiente “Que, mediante Acuerdo
Municipal 011-99 de fecha (…), se creó la Empresa Municipal de (…).”
2.-
Por lo que se tiene que la Empresa
fue creada mediante un “Acuerdo Municipal”, contraviniendo expresamente
las siguientes normas:
2.1.-
El art. 35 de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972 – indica que “Las
empresas municipales son creadas por ley, a iniciativa de los gobiernos
locales con acuerdo del concejo municipal con el voto favorable de más de la
mitad del número legal de regidores.” DE ESTA NORMA SE TIENE QUE UNA
EMPRESA MUNICIPAL SE CREA POR UNA LEY, MÁS NO POR UN ACUERDO MUNICIPAL, EL ACUERDO
MUNICIPAL NO ES MÁS QUE EL EJERCICIO DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA QUE
CORRESPONDE A TODO GOBIERNO LOCAL.
2.2.-
Por otro lado, la Primera Disposición Complementaria, transitoria y
Modificatoria del Decreto Legislativo 1031 establece lo siguiente: “Las disposiciones de los artículos 3 […] del presente
Decreto Legislativo, también son de
obligatorio cumplimiento para las Empresas del Estado pertenecientes al nivel de
gobierno regional y local.”
2.3.-
El art. 3 del Decreto Legislativo 1031 establece que “La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria,
autorizada por Ley del Congreso de la
República y sustentada en razón del alto interés público o manifiesta
conveniencia nacional […]”
3.-
DE ESTA MANERA, SE AFECTA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL NO HABER ADECUADO LA
EMPRESA MUNICIPAL a la normatividad antes indicada, situación que implica que
se dejen sin efecto todos los acuerdos municipales adoptados respecto de esta
empresa y se reconsidere inmediatamente la transferencia en administración de
locales de la Municipalidad. NO EXISTE UNA LEY EXPEDIDA POR EL CONGRESO QUE
HAYA CREADO LA EMPRESA MUNICIPAL EN DISCUSIÓN.
IV.3.- De la inaplicación de las normas
de la Superintendencia de Bienes Nacionales
1.-
Se ha emitido el Dictamen Legal 758-2015-MPA/GAJ de 11 de junio de 2015, que en
su “Base Legal” indica “Ley general del Sistema Nacional de Bienes Estatales –
Ley 29151” y “Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales – D. S. 007-2008-VIVIENDA –“ ; asimismo, en la parte final del punto
6 del referido dictamen se indica “que incluye la transferencia de los bienes
asignados a dichos locales bajo la afectación en uso por tiempo indeterminado
(art 101 D.S. 007-2008-VIVIENDA)”
2.-
De esta manera, tenemos que la transferencia de locales dispuesta se ha
realizado bajo la afectación en uso por tiempo indeterminado conforme al art
101 D.S. 007-2008-VIVIENDA, situación que contraviene de manera manifiesta las
siguientes normas:
2.1.-
La Primera Disposición Complementaria, transitoria y Modificatoria del Decreto
Legislativo 1031 establece lo siguiente: “Las disposiciones de los artículos 3
[…] y del artículo 10 del presente
Decreto Legislativo, también son de obligatorio cumplimiento para las Empresas
del Estado pertenecientes al nivel de gobierno regional y local.”
2.2.-
El art. 10, numeral 10.1, del Decreto Legislativo 1031 establece expresamente
lo siguiente “Los bienes de las Empresas del Estado se rigen únicamente por las
disposiciones contenidas en las normas de la Actividad Empresarial del Estado y
por las disposiciones pertinentes del Código Civil, no siendo aplicable la
normatividad de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales – SBN -, ni
aquella que rige sobre los bienes estatales o públicos.”
3.-
ES ASÍ QUE NO ES POSIBLE APLICAR LA TRANSFERENCIA EN USO PREVISTA EN LA
NORMATIVIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE BIENES NACIONALES, POR LO QUE PROCEDE SE
DECLARE SIN EFECTO LO ACORDADO POR EL CONSEJO MUNICIPAL.
IV.4.- De la inexistencia legal de la
transferencia que se pretende
1.-
En el supuesto negado que se considere que si es aplicable la normatividad de
la SBN, se debe de tener en cuenta que de los actuados se puede verificar que
no estamos frente a una concesión, sino a una transferencia de administración,
e incluso se indica que la transferencia es en afectación en uso por tiempo
indeterminado conforme al art. 101 del Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA.
2.-
Revisado el Decreto Supremo
007-2008-VIVIENDA por el que “Aprueban Reglamento de la Ley 29151, Ley General
del Sistema Nacional de Bienes Estatales”, tenemos lo siguiente:
2.1.-
El artículo 62 del Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA hace referencia a la transferencia
de dominio en el Estado, entre entidades conformantes del sistema, SIN EMBARGO,
ESTA FIGURA DE TRANSFERENCIA NO ES APLICABLE POR CUANTO MEDIANTE LA MAL
DENOMINADA TRANSFERENCIA NO SE TRANSFIERE LA PROPIEDAD SINO LA ADMINISTRACIÓN,
POR LO QUE MAL SE HACE EN APROBAR UNA TRANFERENCIA CUANDO NO SE TRANFIERE LA
PROPIEDAD DE LOS BIENES PÚBLICOS.
2.2.-
Respecto de la “AFECTACIÓN EN USO” esta se define en el art. 97 del Decreto
Supremo 007-2008-VIVIENDA en los siguientes términos “Por la afectación en uso sólo
se otorga el derecho de usar a título gratuito un predio a una entidad
para que lo destine al uso o servicio público y excepcionalmente para fines de
interés y desarrollo social.” EN EL PRESENTE CASO, SI SE HACE ESTA
TRANSFERENCIA EN USO ES A TÍTULO GRATUITO, ES DECIR, NO SE PODRÁ OBTENER NINGÚN
BENEFICIO ECONÓMICO; TAMPOCO SE AFECTA EN USO UN PREDIO A FAVOR DE OTRA ENTIDAD
ESTATAL SINO A FAVOR DE UNA EMPRESA; E INCLUSO, NO SE HA PEDIDO LA OPINIÓN
TÉCNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BIENES NACIONALES PARA PROCEDER A ESTA
AFECTACIÓN EN USO.
3.-
COMO SE VERIFICA, INCLUSO DE CONSIDERARSE QUE LA AFECTACIÓN EN USO SERÍA
PROCEDENTE ESTA AFECTACIÓN NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS PREVISTOS POR LEY PARA
CONTINUAR, BAJO RESPONSABILIDAD DE LOS REGIDORES QUE PERSISTAN CON ESTA
TRANSFERENCIA.
IV.5.- De la no observancia del objeto
social de la empresa
1.-
Se indica que la Empresa tiene como objeto principal “organizar, promover y ejecutar eventos culturales, exposiciones y
exhibiciones, concursos y competencias, con el fin de resaltar, estimular y
potenciar el desarrollo de tradiciones, culturas y artes de Arequipa.”
2.-
Si este es el objeto principal de esta empresa municipal, claramente se puede verificar
que su objeto no es recibir en transferencia la administración de bienes
públicos del Estado, por lo que por este lado tampoco es viable esta transferencia.
IV.6.- De los trabajadores que
actualmente laboran en los locales materia de transferencia
Tampoco
se ha establecido la situación laboral de los trabajadores que laboran en los
locales materia de transferencia, puesto que la transferencia de
administración, implica la transferencia de recursos humanos de una entidad
pública regulada por normas de derecho público a una empresa regulada por
normas de derecho privado. NO EXISTE NINGÚN INFORME TÉCNICO, NI COMUNICACIÓN AL
SINDICATO DE ESTA SITUACIÓN.
IV.7.- Incompetencia
Por
principio de legalidad, resulta de aplicación en relación a las atribuciones
del Alcalde la siguiente atribución “Proponer la creación de empresas
municipales bajo cualquier modalidad legalmente permitida, sugerir la participación
accionaria, y recomendar la concesión de obras de infraestructura y servicios
públicos municipales.” (Cfr. Art. 20, inciso 24 de la Ley Orgánica de
Municipalidades). Como se observa de esta norma no se establecen competencias
para designar al Gerente General de la Empresa, por lo que se habría incurrido
en un abuso de atribuciones.
Conforme
a todo lo indicado, procede se acceda a nuestros pedido.
V.- MEDIOS DE PRUEBA Y ANEXOS
1-A “Acta de
Acuerdo entre la Municipalidad Provincial de (…) y el Sindicato de Obreros de
la Municipalidad Provincial de (…)” que en su primero acuerdo se indica el
acuerdo aprobado y firmado “No se privatizará los servicios de limpieza
pública, parques y jardines.”
1-B Copia de
nuestros Documentos Nacionales de Identidad.
POR LO EXPUESTO:
A USTEDES
PEDIMOS ACCEDER A NUESTROS PEDIDOS
Arequipa, 24 de
junio de 2015.
(Firma de los dirigentes sindicales, también este
escrito lo puede hacer individual, como se pide una reconsideración se requiere
firma de abogado, si solo pide se deje sin efecto, no se necesita firma de
abogado)
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