Comentario
al Artículo 244 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General –
(Perú)
Autor:
José María Pacori Cari
El
Artículo 244 de la Ley 27444 establece que “El Ministerio Público, a efectos de
decidir el ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de
omisión o retardo de función, deberá determinar la presencia de las siguientes
situaciones: a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se
pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. b) Si el administrado ha
consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público.”
Comentario
El artículo 244 de la Ley
27444 se encuentra ubicado en el Título V de la Ley 27444 denominado “De la Responsabilidad de la Administración
Pública y del Personal a su Servicio” y trata sobre la responsabilidad
penal de las autoridades administrativas en la tramitación del procedimiento
administrativo. El texto inicial de la Ley 27444 no contemplaba el artículo
244, siendo que posteriormente se incorpora este artículo a través de la Ley
28187 publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 09 de marzo de 2004.
I.-
El delito de omisión y retardo de función en el Código Penal
Sin embargo, para efectos
de comprender lo dispuesto en el artículo 244 es importante comprender el
delito de omisión o retardo de función previsto en el Código Penal. El Artículo
377 del Código Penal Peruano establece lo siguiente: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún
acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años y con treinta a sesenta días-multa”. Este es el tipo penal que se debe
de conocer antes de aplicar lo dispuesto en el artículo 244 comentado.
Si hacemos un análisis del
tipo penal previsto en el Código Penal tenemos lo siguiente:
II.-
Análisis del tipo penal previsto en el Código Penal
A.- El sujeto activo de
este delito es un funcionario público, por lo que surge
la pregunta ¿qué debemos entender por funcionario público? El Artículo 425 del Código Penal establece
que “Se consideran funcionarios o
servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera
administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso
si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores
y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”
De esta manera, tenemos que el término “funcionario público” para el caso de la
responsabilidad penal tiene un amplio contenido.
B.- Los verbos que implica
este tipo penal son: Omitir
es abstenerse de hacer algo; pasar en silencio (Véase Diccionario de la Lengua
Española Vigésima Segunda Edición); Rehusar
es no querer o no aceptar algo (Véase Diccionario…); y, Retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar (Véase
Diccionario…)
C.- ¿Qué es “acto de su
cargo”?, esto significa que no comete delito el
funcionario al que se le exige un acto que no es de su cargo, por ejemplo, no
podemos pedir la emisión de un Informe legal al Jefe de Personal de una
Institución por cuanto esta labor correspondería a la Oficina de Asesoría
Jurídica, en muchos casos es posible recurrir el Manual de Organización de
Funciones (MOF) para determinar las funciones de un servidor público.
D.- Se usa el término “ilegalmente”
lo que significa que la conducta es no-legal, debe ser contraria a la ley, debe
verificarse la norma legal que ha sido contravenida.
III.-
Situaciones especiales en el procedimiento administrativo
Ahora, para el caso del
procedimiento administrativo, se requiere que el Ministerio Público determine
la existencia de las siguientes situaciones:
1.- Si el plazo previsto
por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha
sido excedido. ¿Cuál es este plazo? El plazo general y
común que se exige es el previsto en el Artículo 142 de la Ley 27444 que
establece “No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es
iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en
que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites
cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.” Estos treinta días se
calculan como hábiles, no ingresan en el cálculo los días feriados, no
laborable, sábados ni domingos. Un punto importante es que este plazo sólo
puede ser ampliado por una norma con rango de ley, por lo que los plazos
previstos en un Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) que
excedan este plazo son ilegales al contravenir una ley (un claro ejemplo de
esta ilegalidad lo encontramos en el TUPA de la ONP que establece un plazo de
un año y seis meses para resolver una solicitud de otorgamiento de pensión)
2.- Si el administrado ha
consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público. De
esta norma podemos verificar que el consentimiento no debe ser tácito sino
expreso, por ejemplo, el uso del silencio administrativo positivo que requiere
de la presentación de una declaración jurada para reconocer la existencia de un
acto administrativo, es un caso de consentimiento expreso. Por otro lado, si el
administrado hace uso del silencio administrativo negativo manifiesta su no
consentimiento entendiendo que se ha emitido una resolución que desestima su
pedido. (Comentario hecho por José María Pacori Cari)
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